Слідчий суддя не має права давати дозвіл на вилучення майна під час обшуку.
У кримінальному процесі не вирішене питання статусу майна, дозвіл на вилучення якого під час обшуку надано судом.
Пропоную альтернативний погляд на давно знайомі норми КПК України, які регулюють зазначене питання, та нібито не дають особі, майно якої вилучено, права на судовий захист.
Відповідно до ст. 16 КПК України, обмеження права власності можливе лише на підставі судового рішення. Без судового рішення допускається лише тимчасове вилучення майна.
Тобто, якщо в ухвалі слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку є дозвіл на вилучення майна, то обмеження права власності, яке відбувається при його вилученні, - законне.
Проаналізуємо чи має право слідчий суддя дозволяти вилучення майна при прийнятті рішення щодо проведення обшуку.
Відповідно до ст. 234 КПК України, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.
Кримінальний процесуальний кодекс України, як не дивно, не визначає “вилучення майна” як мету обшуку. Зазначене на перший погляд видається помилкою, яка не має правових наслідків.
Звернемо увагу на ч. 7 ст. 236 КПК України, відповідно до якої при обшуку слідчий, прокурор має право вилучати документи та тимчасово вилучати речі.
Із зазначеної норми можна зробити наступні висновки:
по-перше, оскільки відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 235 КПК України слідчий суддя не має права давати дозвіл на вилучення майна під час обшуку, то, як і передбачено ч. 2 ст. 16 КПК України, слідчому, прокурору дозволяється лише тимчасово вилучати речі;
по-друге, КПК України дозволяє “вилучати документи” і “тимчасово вилучати речі”, тобто речі, в силу заборони обмежувати право власності без рішення суду, можуть лише тимчасово вилучатися.
Якщо Ви ще думаєте, що це випадковості, то звернемося до частин 2 та 7
ст. 237 КПК України, відповідно до яких огляд здійснюється згідно з правилами, передбаченими для обшуку, а вилучені при огляді речі та документи вважаються тимчасово вилученим майном.
Статус майна, вилученого під час обшуку, огляду, проведених на підставі ухвали слідчого судді, як тимчасово вилученого, закріплений також в ч. 2 ст. 168 та абзаці 2 ч. 5 ст. 171 КПК України.
Стаття 159, ч. 7 ст. 163, ст. 164 КПК України визначають, що під час тимчасового доступу до речей і документів майно, зазначене у відповідній ухвалі слідчого судді можна “вилучити”.
Відповідно до ст. 167 КПК України, тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення, або його спеціальну конфіскацію в порядку, встановленому законом.
Отже, при тимчасовому доступі до речей і документів, тимчасовому вилученні майна, на відміну від обшуку, вилучення речей і документів відбувається на підставі прямого дозволу слідчого судді “вилучити”, а не на підставі дозволу “виявити”, тобто знайти, який не включає в себе дозвіл “вилучити” (не порушуються положення ст. 16 КПК України).
Крім того, оскільки при розгляді клопотання про проведення обшуку не вирішується питання про вилучення майна, то на слідчого суддю не покладено обов’язок перевірити наявність підстав вважати, що без вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або вилучення необхідне для досягнення цілей досудового розслідування, як це передбачено ч. 7 ст. 163 КПК України та ч. 11 ст. 170 КПК України.
Висновок про те, що вилучене під час обшуку майно є тимчасово вилученим, випливає також з ч.ч. 1, 3 ст. 100 КПК України, відповідно до якої речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 цього Кодексу. Документ повинен зберігатися протягом усього часу кримінального провадження.
Тобто, відповідно до ст. 100 КПК України, речові докази не повертаються володільцю виключно у випадку одержання дозволу суду на їх вилучення під час тимчасового доступу та накладення на них арешту. Вилучення речових доказів під час обшуку не є безстроковим. Крім того, визначено окремий порядок вилучення та зберігання речей та документів, що обумовлено недопустимістю безпідставного обмеження права власності під час кримінального провадження.
“Виходячи з правила casus omissus pro omisso habendus est, Суд не вбачає підстав додавати до тексту закону не висловлену в ньому вимогу і вважає, що відсутність у відповідних положеннях, які прямо стосуються регулювання цього питання, згадки про необхідність постанови, означає необов'язковість такої постанови для визначення конкретного слідчого або прокурора, яким доручається виконання відповідних повноважень у певній справі.”
Відповідно до описаного способу аналізу норм права, виходячи з правила casus omissus pro omisso habendus est, немає жодних підстав додавати до тексту статей 234, 235, 236 КПК України не закріплене у них право сторони слідчого, прокурора вилучати під час обшуку речі безстроково.
Зазначене тлумачення норм КПК України є лише теорією, а на практиці правоохоронці вилучають майно на підставі ухвал суду про надання дозволу на проведення обшуку, у яких передбачено право на вилучення такого майна, та стверджують, що особа, майно якої вилучене, не має жодних прав на оскарження їх дій та судовий захист.
Кримінальний процесуальний кодекс України дає відповідь і на це питання. Відповідно до ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном (тобто мова йде про будь-яку ухвалу суду, а не лише ухвала суду про накладення арешту на майно, як це прийнято на практиці), то особа, майно якої вилучене, є третьою особою, щодо майна якої вирішується питання про арешт (ст. 64-2 КПК України) та має право звертатися до суду з клопотанням про скасування арешту майна відповідно до ч. 1 ст. 174 КПК України та вимагати його повернення.
З огляду на викладене можна зробити наступні висновки:
право власності може бути обмежене виключно на підставі рішення слідчого судді про надання дозволу на вилучення майна під час тимчасового доступу до речей і документів або рішення суду про арешт майна;
слідчий суддя під час винесення ухвали про надання дозволу на проведення обшуку не має право надавати дозвіл на вилучення майна, а лише на його виявлення та відшукання;
вилучені під час обшуку речі мають статус тимчасово вилученого майна;
особа, у якої під час обшуку вилучено майно, має права третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, передбачені ст. 64-2 КПК України.
Отже, в КПК України набагато менше прогалин ніж ми думаємо, просто потрібно навчитися його уважно читати з метою пошуку шляхів захисту прав Людини, а не можливостей для їх порушення.
